과목별 학습 Q&A

질1

이행강제금도 의무이행 하라고 부과하는 느낌이고 가산세도 의무의 성실한 이행을 확보키 위해서 부과하게 되는데,

양자는 거의 비슷한 개념으로 봐야할까요/? 

 

질2

교수님 국가배상법에서

 

법령에 위반한다는 이야기가 공무원의 작위의무가 정해져 있음에도 이를 위반했을 때로 이해되는데

저기서 작위의무라는 것이 공무원이 부작위 했을 시(처분없을 때) 의 상황에서의 작위의무 뿐만이 아니라 처분이 있었고 그 처분을 법령에 위반 안 되게 처분할 작위의무 까지 다 포괄하는 개념인가요?~

이와 관련해서 기출문제 1144pg  4번선지 이해해보면 법령대로 직무수행했으면 공무원의 부작위가 고의과실을 의미하지는 않는다는 해석인데, 원칙적으로 공무원의 부작위(권한불행사)는 고의과실도 전제한다는 포인트도 있지 않나요?! 서로 다른 이야기인가요

 

댓글 [1]

  • 제인쌤 난공불락
  • 19-06-13 01:02

1.
의무이행을 확보하려는 수단이라는 점에서
비슷한 면도 있기는 하지만

이행강제는 대직이강 의  이
이고

가산세는 새로운 의무이행확보수단으로서
일종의 세금이죠


2.
법령위반은 말 그대로 법령을 위반한 것 내지 위법을 말하고
이게 꼭 작위의무 위반이라고 한정하거나 일반화하기는 어려워 보입니다
(국가배상의 위법은 객관적 정당성 결여까지 포함하는 넓은 개념이기도 하죠)


좀 다른 얘기입니다

국가배상법 2조 책임은 위법 뿐 아니라 고의과실도 요구하죠
그런데 원래
위법성과 고의과실은 별개이고
위법하다고 꼭 고의과실 인정되는 건 아니고
따라서 항고소송에서 처분이 위법하다는 결론이 나와도
그 처분에 관여한 공무원에게 고의과실이 곧바로 인정되는 건 아니죠

하지만 공무원의 권한불행사에 대하여는 판례가 좀 다른 입장을 취합니다
즉 "공무원의 권한 불행사가 직무상의 의무 위반으로서 위법하면 과실이 인정된다"는 게 판례입니다(미니컵젤리 판례)
1141면은 이 판례에 근거한 지문이죠


반면
미니컵젤리처럼 공무원이 아예 권한을 불행사해서 가만히 있었던 게 아니고
뭔가 직무수행을 하긴 한 경우,
나아가 법에 따라서 직무수행을 한 경우,
가령 법에 따라 a, b, c 조치를 취한 경우에

“왜 f 조치는 안 했냐”면서 문제삼는 건 곤란하다
즉 법에서 그런 경우에 a, b, c 조치 하라고 되어 있어서 a, b, c 조치 했으면
f 안 한 거 가지고 ‘고의과실로 법령위반햇다’고 볼 수 없다는 판례가 있습니다
(이 판례는 어차피 국가배상책임 없다는 취지기 때문에 그냥 고의과실과 법령위반을 뭉뚱그려서 ‘고의과실로 법령위반햇다’고 볼 수 없다고 하고 있죠)
1144면은 이 판례에 근거한 것입니다^^

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